美國《商標(biāo)法》第2條（d）款規(guī)定，“包含與已注冊(cè)的商標(biāo)或與他人在美國使用且未放棄的商標(biāo)或商號(hào)極為相似的商標(biāo)，以致其在申請(qǐng)人指定使用的商品上時(shí)易導(dǎo)致混淆、誤認(rèn)或欺騙的”不得注冊(cè)。該規(guī)定是美國專利商標(biāo)局以申請(qǐng)商標(biāo)可能與其他商標(biāo)混淆為由而拒絕注冊(cè)的法律依據(jù)。
　　對(duì)于商標(biāo)混淆近似的判定，美國專利商標(biāo)局依據(jù)其制定的《商標(biāo)審查程序手冊(cè)》會(huì)綜合考慮下列因素：1.商標(biāo)外觀、聲音、含義和商業(yè)印象在總體上的相似性或不相似性。2.申請(qǐng)書或注冊(cè)記錄中所描述的商品或服務(wù)的相關(guān)性或與先前注冊(cè)的在用商標(biāo)的關(guān)系。3.已確立并可能繼續(xù)的銷售渠道的相似性或不相似性。4.銷售的狀況以及購買者向何人購買，即心血來潮與仔細(xì)、深思熟慮的購買之間的對(duì)比。5.當(dāng)前在類似商品上使用的類似商標(biāo)的數(shù)量和性質(zhì)。6.申請(qǐng)者與先前注冊(cè)的商標(biāo)的所有人之間的有效同意協(xié)議。以上六個(gè)因素中，前五個(gè)與我國商標(biāo)審查原則大體類似，只有第六個(gè)因素，即關(guān)于同意協(xié)議的規(guī)定在我國相關(guān)的商標(biāo)法律法規(guī)、司法解釋及審查標(biāo)準(zhǔn)中均未有體現(xiàn)。本文擬對(duì)美國商標(biāo)審查中的商標(biāo)同意協(xié)議制度作一簡要介紹，以期為我國建立和完善相關(guān)制度提供參考。
　　一、美國商標(biāo)同意協(xié)議制度的基本內(nèi)容
　　商標(biāo)同意協(xié)議制度在美國商標(biāo)法中沒有明文規(guī)定，而是體現(xiàn)在美國專利商標(biāo)局制定的《商標(biāo)審查程序手冊(cè)》中。根據(jù)《商標(biāo)審查程序手冊(cè)》的規(guī)定，同意協(xié)議（consent&nbspagreement）是指一方（例如先前的注冊(cè)者）同意另一方（例如在后申請(qǐng)注冊(cè)相同或類似商標(biāo)的申請(qǐng)人）使用和（或）注冊(cè)某一商標(biāo)的協(xié)議，或者一方當(dāng)事人同意另一方當(dāng)事人使用和（或）注冊(cè)相同或類似商標(biāo)的協(xié)議。商標(biāo)申請(qǐng)人提交同意協(xié)議的目的是為了阻止商標(biāo)審查部門因商標(biāo)存在混淆可能性作出或即將作出的拒絕予以注冊(cè)的決定。如果提交了同意協(xié)議，審查員將根據(jù)該協(xié)議以及所有其他記錄證據(jù)，來判斷混淆的可能性。
　�。ㄒ唬┩�意協(xié)議不具有絕對(duì)的排除混淆可能性的效力。
　　同意協(xié)議可以作為排除商標(biāo)混淆可能性的證據(jù)，但不具有絕對(duì)的排除混淆可能性的效力。依據(jù)美國專利商標(biāo)局《商標(biāo)審查程序手冊(cè)》的規(guī)定，它只不過是與其他對(duì)混淆可能性有影響的因素一起考慮的因素之一。
　�。ǘ�）同意協(xié)議可以作為排除商標(biāo)混淆可能性的有力證據(jù)。
　　雖然同意協(xié)議不具有絕對(duì)的排除混淆可能性的效力，卻是排除商標(biāo)混淆可能性的有力證據(jù)。關(guān)于同意協(xié)議可以作為排除商標(biāo)混淆可能性的證據(jù)是經(jīng)由一系列司法訴訟判決確立起來的。1973年美國關(guān)稅及專利上訴法院在E.　I.&nbspdu&nbspPont&nbspde&nbspNemours&nbsp&&nbspCo.一案中明確指出：“當(dāng)那些最熟悉市場使用和最希望排除混淆的人簽訂了專門用來避免混淆的協(xié)議，證據(jù)的天平就明顯地傾斜了。如果直接相關(guān)的人說不會(huì)發(fā)生混淆，那么至少是很難保持會(huì)發(fā)生混淆的主觀看法。如果處于戰(zhàn)斗最前沿的人們所提供的無可辯駁的證據(jù)表明不會(huì)發(fā)生混淆，那么僅僅推論可能發(fā)生就很難與之抗衡了。”1988年，美國聯(lián)邦巡回法院在Amalgamated&nbspBank&nbspof&nbspNew&nbspYork&nbspv.&nbspAmalgamated&nbspTrust&nbsp&&nbspSavings&nbspBank一案中繼續(xù)引用了上述判例中的法律觀點(diǎn)。在該案中，Amalgamated紐約銀行系一家在紐約經(jīng)營的銀行，而Amalgamated信托儲(chǔ)蓄銀行則在伊利諾伊州芝加哥地區(qū)經(jīng)營，兩家銀行都?xì)v史悠久。當(dāng)Amalgamated紐約銀行向美國專利商標(biāo)局提出AMALGAMATED和AMALGAMATED&nbspBANK商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)，Amalgamated信托儲(chǔ)蓄銀行提出了異議申請(qǐng)。在異議程序中，雙方當(dāng)事人達(dá)成了同意協(xié)議，但美國商標(biāo)審判與上訴委員會(huì)對(duì)雙方達(dá)成的同意協(xié)議不予認(rèn)可，理由是即使有同意協(xié)議，也無法避免商標(biāo)產(chǎn)生混淆的可能性。Amalgamated紐約銀行向美國聯(lián)邦巡回法院提出了上訴，法院分析了銀行服務(wù)所具有的專業(yè)特點(diǎn)，并指出：“原則上一個(gè)擁有高聲譽(yù)商標(biāo)的可靠商人是無意令消費(fèi)者產(chǎn)生混淆的。”據(jù)此觀點(diǎn)，法院撤銷了美國商標(biāo)審判與上訴委員會(huì)的決定。通過一系列的司法判決，目前美國專利商標(biāo)局在審查實(shí)踐中已充分注意正當(dāng)?shù)耐�意協(xié)議。如果申請(qǐng)者和注冊(cè)者已經(jīng)達(dá)成了可信的同意協(xié)議，而且沒有其他因素明顯表明存在混淆可能性，審查員不會(huì)插入自己對(duì)于混淆可能性的判斷來代替真正利害關(guān)系人的判斷。
　　二、商標(biāo)同意協(xié)議制度的理論基礎(chǔ)
　　為了保證申請(qǐng)商標(biāo)與在先申請(qǐng)或注冊(cè)商標(biāo)不具有混淆可能性，很多國家在商標(biāo)審查流程中采用了實(shí)質(zhì)審查的模式，即商標(biāo)行政主管機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)商標(biāo)與在先商標(biāo)是否屬于有混淆可能性的近似商標(biāo)進(jìn)行檢索和審查。商標(biāo)審查員對(duì)商標(biāo)是否具有混淆可能性的判斷是基于審查經(jīng)驗(yàn)而作出的一種推斷。由于難以知曉商標(biāo)在市場上的真實(shí)情況，商標(biāo)審查員的判斷就有可能與市場上的真實(shí)情況不一致。實(shí)際上，就兩個(gè)商標(biāo)之間是否會(huì)產(chǎn)生沖突的問題，在先商標(biāo)所有人與商標(biāo)審查員相比應(yīng)是更有發(fā)言權(quán)的。在先商標(biāo)所有人作為以追逐商業(yè)利益最大化為目標(biāo)的“經(jīng)濟(jì)人”，如果市場上存在危害其利益的近似商標(biāo)，那么在先商標(biāo)所有人應(yīng)是受到損害最嚴(yán)重的，反對(duì)也應(yīng)是最強(qiáng)烈的。假設(shè)站在市場前沿的在先商標(biāo)所有人都不介意申請(qǐng)商標(biāo)獲得注冊(cè)，則商標(biāo)審查員單方面得出存在商標(biāo)混淆可能性結(jié)論的妥當(dāng)性就值得推敲了。兩者相比較，在先商標(biāo)所有人作為一個(gè)理性的經(jīng)濟(jì)主體，其對(duì)混淆可能性判斷的準(zhǔn)確性無疑要高于審查員的推斷。此外，從商標(biāo)權(quán)的私權(quán)屬性上分析，在先商標(biāo)所有人同意申請(qǐng)商標(biāo)的注冊(cè)，可以視為是對(duì)自己權(quán)利范圍的一種限制，因此對(duì)其處分自己私權(quán)的行為，商標(biāo)主管機(jī)關(guān)也無過分干涉的必要。綜上，將經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)及民法上的私權(quán)自由的理念相結(jié)合，可以得出商標(biāo)同意協(xié)議制度在商標(biāo)法中存在具有正當(dāng)性的結(jié)論。
　　三、評(píng)析與借鑒
　　雖然我國商標(biāo)法中沒有關(guān)于商標(biāo)同意協(xié)議制度的明文規(guī)定，但在商標(biāo)評(píng)審實(shí)踐中，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)對(duì)商標(biāo)同意協(xié)議一直采取務(wù)實(shí)的態(tài)度，原則上承認(rèn)在先商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人與在后商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人之間商標(biāo)同意協(xié)議的有效性。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)曾在多起商標(biāo)駁回復(fù)審案件中考慮到在先引證商標(biāo)所有人出具的同意書，認(rèn)定申請(qǐng)商標(biāo)與引證商標(biāo)共存不會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，從而對(duì)在后的申請(qǐng)商標(biāo)予以初步審定。在商標(biāo)法律制度日益國際化、趨同化的背景下，對(duì)美國的商標(biāo)同意協(xié)議制度的利弊進(jìn)行分析，對(duì)完善我國的商標(biāo)審查制度將有重要意義。
　　（一）是采用同意書制度還是同意協(xié)議制度。
　　商標(biāo)同意書（letter&nbspof&nbspconsent）是指在先商標(biāo)所有人向商標(biāo)主管機(jī)關(guān)出具的同意在后申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的書面材料。采用商標(biāo)同意書制度的地區(qū)或國家僅需要在先商標(biāo)所有人提交商標(biāo)同意書而不需要提交雙方當(dāng)事人達(dá)成的同意協(xié)議或共存協(xié)議，同意書不得附加條件與期限。例如我國臺(tái)灣地區(qū)，在先商標(biāo)所有人出具的同意書僅需表明：“茲同意（個(gè)人或公司名稱），以某號(hào)某商標(biāo)指定使用于某商品（服務(wù)）申請(qǐng)注冊(cè)，特立此同意書具結(jié)。”商標(biāo)同意書與商標(biāo)同意協(xié)議(consent&nbspagreement)既有聯(lián)系又有區(qū)別。兩者相同之處在于，都是關(guān)于在先商標(biāo)所有人同意在后申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的書面表示，但二者之間存在明顯區(qū)別。商標(biāo)同意協(xié)議是雙方當(dāng)事人的合同行為，是產(chǎn)生商標(biāo)同意書的基礎(chǔ)行為，而商標(biāo)同意書是在先商標(biāo)所有人的單方行為，是雙方同意協(xié)議的結(jié)果。美國由于采用商標(biāo)同意協(xié)議制度，美國專利商標(biāo)局會(huì)就商標(biāo)同意協(xié)議的內(nèi)容進(jìn)行審查，實(shí)踐中存在以同意協(xié)議未列舉各方當(dāng)事人采取避免公眾混淆的方法為由拒絕注冊(cè)的情況，這無疑增加了商標(biāo)主管機(jī)關(guān)的職責(zé)和壓力。
　　筆者認(rèn)為，對(duì)于商標(biāo)同意協(xié)議的內(nèi)容和協(xié)議的履行情況進(jìn)行審查、監(jiān)控已超出了商標(biāo)審查機(jī)關(guān)的能力范圍。在先商標(biāo)所有人之所以同意在后商標(biāo)注冊(cè)，通常是因?yàn)槠渚C合考慮了市場上各種因素，如雙方當(dāng)事人劃分地域市場、附加區(qū)別標(biāo)記、給予在先權(quán)利人補(bǔ)償?shù)龋�但無論哪種原因均不應(yīng)是商標(biāo)審查機(jī)關(guān)的審查判斷職責(zé)。從保證商標(biāo)審查機(jī)關(guān)正確履行職責(zé)及保持商標(biāo)審查結(jié)論的穩(wěn)定性角度分析，筆者認(rèn)為，商標(biāo)同意書制度優(yōu)于同意協(xié)議制度。
　�。ǘ�）同意書有絕對(duì)效力還是相對(duì)效力。
　　如果在先商標(biāo)所有人出具同意書后，商標(biāo)審查機(jī)關(guān)就不再對(duì)商標(biāo)是否具有混淆可能性進(jìn)行判斷，這種模式被稱為同意書具有絕對(duì)效力的模式。如果商標(biāo)審查機(jī)關(guān)僅是將同意書作為判斷商標(biāo)是否混淆近似的考慮因素之一，則這種模式僅具有相對(duì)效力。從美國的商標(biāo)審查實(shí)踐來看，美國是典型的采用同意書相對(duì)效力的國家。兩種制度相比較，筆者認(rèn)為，相對(duì)效力模式要優(yōu)于絕對(duì)效力模式。之所以這樣考慮，是因?yàn)樯虡?biāo)法的立法宗旨不僅僅是考慮在先商標(biāo)權(quán)人的利益，還要兼顧消費(fèi)者的利益。相對(duì)模式可以更好地保證商標(biāo)權(quán)人的利益和消費(fèi)者利益之間的平衡。因此，我國未來可采取相對(duì)效力的模式。新聞來源：中國工商報(bào)